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Parere sullo schema di decreto-legge per la riforma della disciplina dell’acquisizione dei dati relativi al traffico telefonico e telematico a fini di indagine penale - 10 settembre 2021 [9704851]

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[doc. web n. 9704851]

Parere sullo schema di decreto-legge per la riforma della disciplina dell’acquisizione dei dati relativi al traffico telefonico e telematico a fini di indagine penale - 10 settembre 2021

Registro dei provvedimenti
n. 310 del 10 settembre 2021

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

Nella riunione odierna, alla quale hanno preso parte il prof. Pasquale Stanzione, presidente, la prof.ssa Ginevra Cerrina Feroni, vice presidente, il dott. Agostino Ghiglia e l’avv. Guido Scorza, componenti e il cons. Fabio Mattei, segretario generale;

Vista la richiesta di parere del Ministero della giustizia;

Visto il Regolamento (UE) 2016/679, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (Regolamento generale sulla protezione dei dati, di seguito: “Regolamento”) e, in particolare, l’articolo 36, par. 4;

Visto il Codice in materia di protezione dei dati personali, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento nazionale al regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (decreto legislativo n. 196 del 2003, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, di seguito: “Codice”) e, in particolare, l’articolo 154, comma 5;

Visto il decreto legislativo 18 maggio 2018, n. 51, recante attuazione della direttiva (UE) 2016/680 relativa alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, da parte delle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento dei reati o esecuzione di sanzioni penali, nonché alla libera circolazione di tali dati e, in particolare, l’articolo 24, comma 2;

Vista la documentazione in atti;

Viste le osservazioni del segretario generale, rese ai sensi dell’articolo 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

Relatore il prof. Pasquale Stanzione;

PREMESSO

Il Ministero della giustizia ha richiesto il parere del Garante – da rendersi ai sensi degli articoli 36, paragrafo 4 e 57, paragrafo 1, lettera c), del Regolamento, nonché 24, comma 2, del d.lgs. 18 maggio 2018, n. 51- su di uno schema di decreto-legge per la riforma della disciplina dell’acquisizione dei dati relativi al traffico telefonico e telematico a fini di indagine penale.

La riforma proposta non riguarda, come chiarisce l’intitolato stesso del decreto-legge e la nota di trasmissione, la disciplina della conservazione dei dati di traffico ai fini della successiva acquisizione nell’ambito dei procedimenti penali: aspetto, come si dirà, parimenti meritevole di revisione.

La finalità del decreto-legge è infatti, come si evince dal preambolo, quella di garantire “la possibilità di acquisire dati relativi al traffico telefonico e telematico per fini di indagine penale nel rispetto dei principi enunciati dalla Grande sezione della Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza del 2 marzo 2021, causa C-746/18, e in particolare di circoscrivere le attività di acquisizione ai procedimenti penali aventi ad oggetto forme gravi di criminalità e di garantire che dette attività siano soggette al controllo di un’autorità giurisdizionale”.

Gli obiettivi della riforma proposta sono, dunque, l’adeguamento della disciplina dell’acquisizione dei dati di traffico ai principi sanciti dalla citata sentenza della Corte e, in particolare, la limitazione delle possibilità di acquisizione dei dati stessi ai soli procedimenti penali relativi a reati gravi, nonché l’attribuzione della competenza autorizzatoria all’autorità giurisdizionale.

RILEVATO

Con la citata sentenza, la Corte di giustizia ha chiarito – in maniera ancora più netta di quanto già rilevato con le pronunce Digital Rights Ireland dell’8 aprile 2014 (cause riunite C-293/12 e C-594/12) e Tele2 Sverige del 21 dicembre 2016 (cause riunite C 203/15 e C 698/15)-  che l’acquisibilità processuale dei dati di traffico va da un lato limitata ai soli procedimenti per gravi reati o per gravi minacce per la sicurezza pubblica e, dall’altro, va subordinata all’autorizzazione di un’autorità terza rispetto all’autorità pubblica richiedente. La Corte precisa, infatti, che l’accesso delle autorità nazionali competenti ai dati conservati dev’essere “subordinato ad un controllo preventivo effettuato o da un giudice o da un’entità amministrativa indipendente e (...) la decisione di tale giudice o di tale entità [deve] interven[ire] a seguito di una richiesta motivata delle autorità suddette”.

Più precisamente, sotto il primo profilo, la Corte precisa che “l’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2002/58, letto alla luce degli articoli 7, 8 e 11 nonché dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale, la quale consenta l’accesso di autorità pubbliche ad un insieme di dati relativi al traffico o di dati relativi all’ubicazione, idonei a fornire informazioni sulle comunicazioni effettuate da un utente di un mezzo di comunicazione elettronica o sull’ubicazione delle apparecchiature terminali da costui utilizzate e a permettere di trarre precise conclusioni sulla sua vita privata, per finalità di prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento di reati, senza che tale accesso sia circoscritto a procedure aventi per scopo la lotta contro le forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica, e ciò indipendentemente dalla durata del periodo per il quale l’accesso ai dati suddetti viene richiesto, nonché dalla quantità o dalla natura dei dati disponibili per tale periodo”.

Sotto il secondo profilo, la Corte rileva come la disciplina europea osti “ad una normativa nazionale, la quale renda il pubblico ministero, il cui compito è di dirigere il procedimento istruttorio penale e di esercitare, eventualmente, l’azione penale in un successivo procedimento, competente ad autorizzare l’accesso di un’autorità pubblica ai dati relativi al traffico e ai dati relativi all’ubicazione ai fini di un’istruttoria penale”.

A fronte di tali affermazioni, il valore attribuito dalla disciplina italiana alla gravità dei reati (come requisito che regola la profondità cronologica retrospettiva dell’acquisizione e non la sua ammissibilità in senso assoluto) non pare sufficiente a soddisfare il canone di proporzionalità come interpretato dalla Corte.

Profili d’incompatibilità con i principi affermati dalla Corte europea solleva anche la competenza del pubblico ministero all’acquisizione dei tabulati, in assenza del vaglio del giudice.

Tale previsione, infatti – ritenuta sinora legittima dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità- contrasta con l’esigenza, sottolineata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, di un vaglio da parte di un’autorità terza sulla richiesta di acquisizione. L’accento posto dalla Corte nella sentenza del 2 marzo scorso è, infatti, non sulla sola imparzialità o sull’indipendenza ma, in senso proprio, sulla terzietà dell’autorità cui sia demandato il vaglio acquisitivo.

Tale rilievo supera – come osserva il Tribunale di Roma, sezione Gip-Gup, decr. 25 aprile 2021- anche l’indirizzo della giurisprudenza interna volto a ritenere il pubblico ministero autorità legittimamente deputata al vaglio acquisitivo dei tabulati in ragione della sua indipendenza, con “sopravvenuto contrasto tra l’art. 132, c.3, d.lgs. 196 del 2003 e la normativa dell’Unione europea, così interpretata dal giudice europeo, nella parte in cui attribuisce la competenza ad emettere il decreto motivato di acquisizione al pubblico ministero anziché al giudice”.

L’esigenza di adeguamento ai principi sanciti dai giudici di Lussemburgo è stata già espressa, in sede pretoria, con esiti contrastanti. In un caso, ad esempio, è stata sollevata questione pregiudiziale interpretativa della disciplina europea (Trib. Rieti, ord. 4.5.2021) non ritenendosi esperibile la disapplicazione della normativa interna, disposta invece da altro giudice che ha direttamente autorizzato l’acquisizione dei tabulati, ritenuta indispensabile ai fini probatori e ravvisando la concreta gravità dei reati per cui si procedeva in quanto, a fortiori, riconducibili a quelli che legittimano le intercettazioni ex artt. 266 e 266-bis c.p.p. (Trib. Roma, sez.Gip-Gup, decr.25.4.2021; sottolinea, invece, i profili di incertezza applicativa derivanti dalla pronuncia della Corte europea del 2 marzo la sentenza n. 28523 del 2021 della II sezione penale della Corte di cassazione).

Ne deriva dunque, a fortiori, l’esigenza - già sottolineata dal Garante nella segnalazione del 22 luglio scorso- di differenziare condizioni, limiti e termini di conservazione dei dati di traffico telefonico e telematico in ragione della particolare gravità del reato per cui si proceda, comunque entro periodi massimi compatibili con il su richiamato principio di proporzionalità, come interpretato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea. Opportuna è, inoltre- come suggerito anche da taluni ordini del giorno accolti dal Governo nell’ambito di procedimenti legislativi recenti- la subordinazione dell’acquisizione dei dati all'autorizzazione del giudice, ferma restando, nei casi d'urgenza, la possibilità per il pubblico ministero di provvedervi con proprio decreto, soggetto a convalida solo in fase successiva, sul modello dell'articolo 267, comma 2, c.p.p.

RITENUTO

Muovendo dalle segnalate esigenze, la proposta riforma della disciplina dell’acquisizione dei dati di traffico telefonico e telematico a fini di giustizia introduce alcune innovazioni rilevanti: la piena giurisdizionalizzazione della procedura di acquisizione e la selezione dell’ambito oggettivo (e, indirettamente, soggettivo) di applicazione della procedura stessa, esperibile solo nell’ambito dei procedimenti per reati connotati da una sufficiente gravità, in presenza di sufficienti indizi e della rilevanza dell’acquisizione ai fini della prosecuzione delle indagini.

A tal fine, il comma 3 dell’articolo 132 del Codice, come novellato dall’articolo 1, comma 1, lettera a), dello schema di decreto-legge, legittima l’acquisizione - presso il fornitore, entro il termine stabilito dalla legge, con decreto motivato del giudice su richiesta del pubblico ministero o istanza delle parti private – dei dati di traffico telefonico e telematico, rilevanti ai fini della prosecuzione delle indagini,  ove sussistano sufficienti indizi di taluno dei reati puniti con l’ergastolo o con la reclusione non inferiore nel massimo a tre anni o dei reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono (in caso di minacce, molestie o disturbi gravi). La nuova formulazione del comma 3 dell’articolo 132 del Codice esclude, in particolare, la possibilità di accesso diretto- da parte del difensore dell’imputato o della persona sottoposta ad indagini, su richiesta avanzata al fornitore- ai dati relativi alle utenze intestate al proprio assistito. Anche sotto questo profilo, infatti, la competenza del giudice assorbe ogni altra ipotesi di legittimazione soggettiva speciale. La nuova norma non reca parimenti il riferimento, oggi presente al comma 3 dell’articolo 132, all’applicabilità della disciplina di cui all’articolo 2-undecies, comma 3, periodi da terzo a quinto, del Codice, nei casi di esercizio dei diritti di cui agli articoli da 12 a 22 del Regolamento.

Il comma 3-bis dell’articolo 132, aggiunto dalla lettera b) del comma 1 dell’articolo 1 dello schema di decreto-legge, disciplina – con notevoli analogie rispetto al disposto dell’articolo 267, comma 2, del codice di rito penale - la procedura d’urgenza, legittimando il pubblico ministero- in presenza del fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini - all’acquisizione con decreto motivato, con necessità di convalida del giudice (pena l’inutilizzabilità dei tabulati) entro le quarantotto ore successive alla comunicazione del pubblico ministero , che deve avvenire a sua volta entro quarantotto ore dall’acquisizione (laddove l’articolo 267. c.2, c.p.p., prevede termini più contratti).

L’articolo 2 dello schema di decreto-legge reca la disciplina transitoria, modulata sul regime del tempus regit actum – trattandosi di disposizione procedurale – ma con un correttivo importante, volto a condizionare l’utilizzabilità processuale dei tabulati, benché già acquisiti prima della data di entrata in vigore della novella, alla ricorrenza dei presupposti delineati dal decreto-legge, oggetto di vaglio da parte del giudice in sede di convalida.

CONSIDERATO

1. Il decreto-legge adegua la disciplina interna alle esigenze, sottolineate dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, di attribuzione della competenza autorizzatoria sull’acquisibilità dei tabulati a un’autorità non soltanto indipendente, ma anche terza rispetto all’autorità pubblica richiedente; di limitazione dell’accessibilità ai dati stessi alle sole “procedure aventi per scopo la lotta contro le forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica”. A tal fine, in particolare, il criterio astratto della comminatoria edittale del reato per cui si procede è combinato con quello, da apprezzarsi in concreto, della sussistenza di sufficienti indizi di reato e della rilevanza investigativa dei tabulati stessi.

La differenza riscontrabile con la disciplina delle intercettazioni (attinente al carattere sufficiente e non grave degli indizi di reato; alla categoria dei delitti per i quali si ammettono le operazioni; alla rilevanza, anziché l’assoluta indispensabilità investigativa dei dati stessi; ai termini per la convalida nei casi d’urgenza) è giustificata in ragione della minore invasività del mezzo rispetto a quello intercettivo (da cui la categoria di “lesione periferica” del diritto, coniata in dottrina).

Anche la disciplina della procedura d’urgenza e di quella della fase transitoria salvaguardano, pur nella peculiarità che ne caratterizza l’oggetto, l’esigenza della giurisdizionalizzazione piena della procedura acquisitiva e della sua limitazione ai soli reati connotati da sufficiente gravità.

Complessivamente, pertanto, la disciplina proposta si conforma alle indicazioni fornite dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, in particolare con la citata sentenza del 2 marzo scorso.

2. Resta, tuttavia, da adeguare alla giurisprudenza di Lussemburgo la disciplina della durata della conservazione dei tabulati, considerando anzitutto che la direttiva CE 2006/24 (la quale prevedeva un termine massimo di conservazione di ventiquattro mesi) è stata invalidata dalla Corte per violazione, in particolare, del canone di proporzionalità. La legittimità dell’acquisizione dei tabulati – obiettivo perseguito dallo schema di decreto-legge, come si evince dallo stesso preambolo- esige, infatti, una parimenti legittima conservazione (alla prima preordinata), che tale potrebbe non ritenersi se incompatibile con il principio di proporzionalità, secondo cui, come chiarito dalla citata sentenza Tele2 Sverige,“le deroghe e le restrizioni alla tutela dei dati personali” devono intervenire “entro i limiti dello stretto necessario (sentenze del 16 dicembre 2008, Satakunnan Markkinapörssi e Satamedia, C 73/07, EU:C:2008:727, punto 56; del 9 novembre 2010, Volker und Markus Schecke e Eifert, C 92/09 e C 93/09, EU:C:2010:662, punto 77; Digital Rights, punto 52, nonché del 6 ottobre 2015, Schrems, C 362/14, EU:C:2015:650, punto 92)”.

Alla luce di tale criterio andrebbe, dunque, ripensato- se del caso anche in sede di conversione del decreto-legge- il termine di conservazione di settantadue mesi previsto dalla disciplina vigente, riconducendolo entro margini maggiormente compatibili con il canone di proporzionalità, tenendo conto dei precedenti sui quali la Corte di giustizia dell’Unione europea ha avuto modo di pronunciarsi. Si accoglie, su questo punto, con favore la riserva di un più approfondito esame della questione, espressa nella richiesta di parere. 

3. Rispetto al testo attuale, quello del nuovo comma 3 dell’articolo 132 non chiarisce- almeno non espressamente- il regime di esperibilità dei rimedi sanciti dagli articoli da 12 a 22 del Regolamento in favore dell’interessato, in funzione strumentale alla garanzia dell’effettività del diritto alla protezione dei dati personali. Il disposto normativo attuale rinvia alla disciplina dell’articolo 2-undecies comma 3, periodi da terzo a quinto del Codice la regolamentazione dell’esercizio dei diritti, modulando dunque questi particolari strumenti di tutela sulla base delle caratteristiche del trattamento, funzionale ad esigenze (in particolare pubblicistiche) primarie.

E’ pertanto opportuno richiamare tali disposizioni, anche al fine di fugare ogni possibile dubbio interpretativo sul punto e di riaffermare il bilanciamento tra diritti dell’interessato ed esigenze confliggenti, sotteso alla disciplina dell’articolo 2-undecies (richiamata peraltro, nei periodi da terzo a quinto del comma 3, dal comma 3 dell’articolo 2-duodecies). In tale prospettiva si potrebbe introdurre, allo stesso comma 3 novellato, o con un ulteriore comma 3-ter dell’articolo 132, una clausola di salvaguardia in favore della disciplina di cui all’articolo 2-undecies, comma 3, periodi da terzo a quinto, del Codice, nei casi di esercizio dei diritti di cui agli articoli da 12 a 22 del Regolamento.

IL GARANTE

ai sensi degli articoli ai sensi degli articoli 36, paragrafo 4 e 57, paragrafo 1, lettera c), del Regolamento, nonché 24, comma 2, del d.lgs. 18 maggio 2018, n. 51, esprime parere favorevole sullo schema di decreto-legge per la riforma della disciplina dell’acquisizione dei dati relativi al traffico telefonico e telematico a fini di indagine penale, con le osservazioni, esposte nel “Considerato”, volte a sottolineare l’opportunità di:

a) adeguare la disciplina della durata della conservazione dei dati di traffico telefonico e telematico alle indicazioni espresse dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e, in particolare, al principio di proporzionalità (§ 2);

b) introdurre una clausola di salvaguardia in favore della disciplina di cui all’articolo 2-undecies, comma 3, periodi da terzo a quinto del Codice, nei casi di esercizio dei diritti di cui agli articoli da 12 a 22 del Regolamento (§ 3).

Roma, 10 settembre 2021

IL PRESIDENTE
Stanzione

IL RELATORE
Stanzione

IL SEGRETARIO GENERALE
Mattei