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Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Smart s.n.c. - 31 gennaio 2013 [2446962]

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[doc. web n. 2446962]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Smart s.n.c. - 31 gennaio 2013

Registro dei provvedimenti
n. 42 del 31 gennaio 2013

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, a fronte della segnalazione inviata dall´arch. Marco Antonucci nella sua qualità di libero professionista, che lamentava la ricezione di comunicazioni promozionali indesiderate a mezzo fax presso la propria azienda da parte di Smart s.n.c. di Milia Cristian e Marchese Ragona Carmelo, con sede in Milano via Torino n. 2 la cui forma giuridica è cambiata da s.n.c. a s.r.l. in data 5 gennaio 2012, l´Ufficio del Garante ha richiesto informazioni in merito alla predetta società che, con la nota pervenuta in data 7 aprile 2010, ha dichiarato di aver reperito i dati del segnalante da elenchi pubblici e di averli utilizzati solo per la formulazione dell´unica proposta commerciale inviata al segnalante, cancellandoli istantaneamente al momento dell´invio della comunicazione e senza aver avuto la possibilità di ottenere il consenso preventivo dell´interessato. Tali elementi di riscontro hanno consentito, successivamente, di accertare che Smart s.n.c., in qualità di titolare del trattamento, ha inviato una comunicazione di natura promozionale in violazione dell´art. 23 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice), utilizzando il numero di fax del  segnalante in carenza di un esplicito consenso, richiesto dall´art. 130 del Codice;

VISTO il verbale n. 19644/67385 del 2 settembre 2010 con cui è stata contestata alla predetta società la violazione amministrativa prevista dall´ art. 162, comma 2-bis del Codice, in relazione agli artt. 23 e 130, i limiti massimo e minimo della quale, in applicazione dell´art. 164-bis, comma 1 del Codice, sono stati applicati in misura pari a due quinti,  informandola della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo alla contestazione nei confronti di Smart s.n.c. di Milia Cristian e Marchese Ragona Carmelo per violazione dell´art. 23 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice) e rilevato dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTO lo scritto difensivo inviato ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, con il quale la società ha evidenziato che  "(…) l´interpretazione effettuata dal Garante nell´articolo menzionato (art. 130 del Codice) è attribuibile alla formulazione dello stesso precedente alle modifiche intervenute nel settembre 2009" (decreto legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n.166) senza che, pertanto, si tenesse conto dell´introduzione, nel citato art. 130, del comma 3 bis. Sul punto, poi, la società osserva che "(…) non ha utilizzato sistemi automatizzati di chiamata, per cui ai sensi del terzo comma dell´art. 130, la liceità del trattamento sanzionato deve essere valutata ai sensi degli artt. 23 e 24 nonché ai sensi di quanto previsto dal comma 3-bis dello stesso art. 130". Quanto detto rileva anche in considerazione del fatto che "Non ci si trova (…) in presenza dell´invio di posta massiva, ma di una vera e propria proposta contrattuale (…)". Inoltre, osserva come, per effetto del combinato disposto dell´art. 58 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo) e dell´art. 19-bis del d.l. 30 dicembre 2005 n. 273, convertito con modificazioni nella legge 23 febbraio 2006, n. 51, "(…) il consenso non è richiesto da alcuna norma, a meno di acrobazie interpretative volte a stravolgere l´attuale normativa in materia". D´altro canto "La liceità del trattamento effettuato da Smart, oltre a essere logica conseguenza delle norme  del D.Lgs. 196/2003 e successive modifiche, corrisponde anche al risultato di un´interpretazione organica di altre fonti normative del nostro ordinamento, con particolare riferimento alla Costituzione (art. 41) (…)". La società ha anche eccepito: "L´assenza di lesività concreta del trattamento (…)", ove "(…) proprio grazie all´utilizzo di operatori umani incaricati della selezione dei destinatari e della predisposizione di apposite proposte contrattuali, provvede all´invio di un unico fax, limitando al minimo il trattamento dei dati e la possibilità di errori";

VISTO il verbale di audizione delle parti del 27 febbraio 2012 nel quale la società, nel ribadire quanto argomentato negli scritti difensivi, ha evidenziato, tra l´altro, che "(…) il segnalante si è registrato, in data 27.12.2006, nel servizio Pagine mail della Smart s.r.l. (…)";

RITENUTO che le molteplici argomentazioni prodotte, evidenziano un diffuso fraintendimento delle norme applicabili al caso di specie. Dal punto di vista normativo occorre rilevare che l´art. 130, comma 1 prevede che l´uso di sistemi automatizzati di chiamata senza l´intervento di un operatore per l´invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito solo con il consenso del contraente o utente. Il medesimo articolo, al comma 2, estende l´obbligo del consenso anche "alle comunicazioni elettroniche, effettuate per le finalità ivi indicate, mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo Mms (Multimedia Messaging Service) o Sms (Short Message Service) o di altro tipo". I casi indicati dai predetti commi configurano quindi una disciplina del consenso speciale rispetto a quella ordinaria prevista dagli artt. 23 e 24 del Codice che, come indicato dall´art. 130, comma 3, si applica "fuori dei casi di cui ai commi 1 e 2" e quindi non nel caso di utilizzo del telefax. Per quanto riguarda invece il disposto dell´art. 58 del d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (Codice del consumo), si osserva come tale ultima norma preveda, al comma 1, che "l´impiego  da  parte di un professionista del telefono, della posta elettronica, di sistemi automatizzati di chiamata senza l´intervento di un operatore o di fax richiede il consenso preventivo del consumatore" e al comma 2 che "tecniche di comunicazione a distanza diverse da quelle di cui al comma 1, qualora consentano una comunicazione individuale, possono essere impiegate dal professionista se il consumatore non si dichiara esplicitamente contrario". Anche in questo caso si rileva preliminarmente che la disciplina applicabile in caso dell´invio di comunicazioni promozionali via telefax è quella di cui al comma 1 che richiede sempre il consenso. Si osserva in ogni caso che il già citato art. 58, comma 1 richiede il consenso del "consumatore", la cui definizione, prevista dall´art. 3, comma 1 lett. a) del Codice del consumo, non consente di definire come tale il segnalante che ha infatti lamentato la ricezione di comunicazioni promozionali indesiderate a mezzo fax presso la propria azienda. Dalla ricostruzione che precede ne deriva quindi che la disciplina applicabile al caso di specie è determinata unicamente dall´applicazione dell´art. 130, comma 2 del Codice e pertanto l´invio di fax promozionali all´interessato (arch. Antonucci) da parte della Smart s.r.l. poteva avvenire lecitamente solo previa acquisizione del consenso. Risultano poi prive di pregio anche le osservazioni inerenti "L´assenza di lesività concreta del trattamento", atteso che essa non rappresenta un elemento costitutivo dell´illecito amministrativo contestato. A fronte di tutte le argomentazioni sin qui esposte si rileva come non sussistano elementi che consentano di sostanziare la disciplina dell´errore scusabile di cui all´art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689. Con riferimento alla presunta registrazione del segnalante nel servizio Pagine mail della Smart s.r.l. in data 27.12.2006, che avrebbe consentito una legittima acquisizione del consenso, nell´osservare che tale rilevante elemento non è stato fornito dalla società né nell´ambito dell´istruttoria svolta dal Dipartimento comunicazioni e reti telematiche né in sede di memorie difensive, si rileva che la stessa non risulta adeguatamente documentata in considerazione delle seguenti osservazioni: 1) nella scheda allegata al verbale di audizione delle parti viene dapprima asserito che il segnalante si sarebbe registrato al sito "Paginemail" dopo aver effettuato la segnalazione (datata 8 gennaio 2010), mentre subito dopo, nella stessa scheda, si afferma che l´iscrizione in argomento è avvenuta in data 27 dicembre 2006; 2) le affermazioni circa la presunta registrazione del segnalante nel 2006 contrastano con il contenuto del fax inviato allo stesso in data 21 novembre 2009, dal quale emerge chiaramente che l´ "Azienda [a&m – arch. Marco Antonucci, ndA] non risulta in elenco"  e l´indirizzo e-mail ad essa relativo è "non comunicato – errato"; 3) la scheda prodotta dalla Società è priva di qualsiasi indicazione circa la fonte della stessa; 4) nella scheda sono presenti alcuni dati apparentemente relativi all´arch. Marco Antonucci, ma non è fornito il tracciato record del database, né la documentazione di dettaglio relativa al tracciato record, con conseguente inintellegibilità delle informazioni prodotte; 5) anche effettuando uno sforzo di interpretazione in base alle asserzioni della Società circa le date di registrazione e di modifica dei dati del segnalante, un ulteriore elemento di incoerenza emerge dal contrasto tra la data di presunta modifica (valorizzata anche per il campo relativo all´orario) e quella di presunta registrazione dei dati del segnalante (in cui l´orario non risulta valorizzato);

RILEVATO che la società ha effettuato un trattamento di dati (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) dell´arch. Marco Antonucci nella sua qualità di libero professionista senza acquisire il consenso al trattamento dei dati ai sensi dell´art. 23 del Codice;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui agli artt. 23 e 130 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all´aspetto della gravità, l´intensità dell´elemento psicologico, la modalità concreta della condotta e, l´entità del pregiudizio o del pericolo devono essere valutati alla luce del fatto che la società ha inviato un solo fax di natura promozionale;

b) ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, non sono stati forniti elementi di valutazione;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere considerato che, nei confronti della medesima società, si è concluso, con ordinanza ingiunzione n. 405 del 26 ottobre 2011, un distinto procedimento sanzionatorio;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, al fine di commisurare l´importo della sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto del principio di uguaglianza, si non si rilevano elementi specifici;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della legge n. 689/1981, l´ammontare della sanzione pecuniaria per la violazione dell´art. 162, comma 2-bis del Codice nella misura del minimo pari a un importo di euro 20.000,00 euro (ventimila);

RILEVATO, altresì, che la circostanza che la società aveva comunque inviato una singola comunicazione commerciale tramite fax, così come già rilevato nel verbale di contestazione, è idonea a configurare uno dei casi di minore gravità previsto dall´art. 164-bis, comma 1, del Codice, ragione per la quale l´importo delle sanzioni di cui al punto precedente può essere ridotto in misura pari a due quinti, per una somma di euro 8.000,00 (ottomila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE dott.ssa Augusta Iannini,

ORDINA

a Smart s.n.c. di Milia Cristian e Marchese Ragona Carmelo, con sede in Milano via Torino n. 2 la cui forma giuridica è cambiata da s.n.c. a s.r.l. in data 5 gennaio 2012, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 8.000,00 (ottomila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione prevista dall´art. 162, comma 2-bis del Codice;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 8.000,00 (ottomila) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Si precisa che avverso il presente provvedimento, ai sensi dell´art. 152 del Codice, può essere proposta opposizione davanti al tribunale ordinario del luogo ove ha sede il titolare del trattamento entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento.

Roma, 31 gennaio 2013

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia