[doc. web n.  2500772]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Pologest s.r.l. - 21 marzo 2013

Registro dei provvedimenti
n. 148 del 21 marzo 2013

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

VISTO il ricorso ex art. 145 del Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. 196/2003) presentato dal dott. Pier Luigi Maria Lucatuorto a seguito della ricezione da parte dello stesso di una comunicazione promozionale indesiderata inviata a mezzo fax dall´Hotel Polo;

VISTO il verbale n. 8095/72028 del 2 aprile 2011 con cui sono state contestate a Pologest s.r.l.–Hotel Polo, con sede in Rimini, Via Amerigo Vespucci n. 23, in persona del legale rappresentante pro-tempore, le violazioni amministrative previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis, del Codice, in combinato disposto con l´art. 164-bis, comma 1, in relazione agli artt. 13 e 130 del Codice, per aver effettuato un trattamento dei dati personali del segnalante finalizzato all´invio di comunicazioni promozionali via fax, informandola altresì della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATO dal rapporto predisposto dall´Ufficio del Garante ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981 n. 689, che non risultano effettuati i pagamenti in misura ridotta;

VISTI gli scritti difensivi inviati ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981 con cui la parte ha sottolineato, in primo luogo, che il caso di specie dovrebbe rientrare tra quelli previsti dall´art. 24, comma 1, lettera c), del Codice (trattandosi di dati provenienti da pubblici registri, quale l´albo dei praticanti avvocati abilitati di Bologna) e che, pertanto, la società non era tenuta a richiedere il preventivo consenso al trattamento dei dati; aggiungendo che non è applicabile l´art. 130, comma 1, del Codice in quanto il materiale pubblicitario è stato inviato manualmente via fax dopo aver letto il numero di fax sul pubblico registro. La parte, inoltre, ha tenuto a precisare come nel provvedimento del Garante con cui è stato definito il ricorso "non vi era, appunto, nessun riferimento alla violazione del Codice della Privacy, ne a successive sanzioni che sarebbero potute derivare dallo stesso(...)";

VISTO il verbale dell´audizione delle parti svoltasi il 21 maggio 2012, ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, in cui la società, oltre a ribadire quanto già dedotto nelle memorie difensive, ha precisato che "in ogni caso, la società ha operato in buona fede e il fax trasmesso era relativo ad attività inerenti la professione della persona contattata, e non era pertanto un messaggio di tipo promozionale generico";

CONSIDERATO che le argomentazioni addotte non consentono di escludere la responsabilità della società in relazione a quanto contestato in quanto il fax inviato dalla società al ricorrente rientra con evidenza nella categoria delle comunicazioni di natura promozionale, essendo finalizzato a pubblicizzare il proprio hotel. Nel caso di specie, si applica la speciale disciplina prevista per le comunicazioni elettroniche dall´art. 130, comma 2 (e non dall´art. 130, comma 1) del Codice, che richiede in ogni caso il preliminare consenso dell´interessato per l´invio di comunicazioni promozionali via fax. Non operano in questo caso le esclusioni del consenso previste dall´art. 24 del Codice. Dalla documentazione in atti, non risulta in alcun modo dimostrato che la società abbia raccolto validamente il consenso dell´interessato a ricevere le comunicazioni promozionali nelle forme su indicate. Inoltre, da quanto dedotto in ordine alla buona fede del trasgressore, non sono rilevabili gli elementi costitutivi dell´errore scusabile di cui all´art. 3 della legge n. 689/1981. Tale disciplina non è applicabile al caso di specie, sia in quanto non è stato fornito alcun elemento positivo, estraneo all´autore della violazione, idoneo a ingenerare nell´agente l´incolpevole opinione della liceità del suo agire (Cass. Civ., Sez. I, 11 febbraio 1999 n. 1151), sia poiché non si sostanzia la condizione che lo stesso abbia fatto tutto il possibile per osservare la legge e che nessun rimprovero possa essergli mosso, così che l´errore sia stato incolpevole ovvero non suscettibile di essere evitato dal trasgressore con l´ordinaria diligenza (Cass. Civ. Sez. lav. 12 luglio 2010 n. 16320). Il mancato espresso riferimento, nel provvedimento di definizione del ricorso, all´avvio del procedimento sanzionatorio non rileva in quanto nel provvedimento il Garante non è entrato nel merito della liceità (o meno) del trattamento, essendo il ricorso finalizzato a garantire l´esercizio dei diritti di cui all´art. 7 del Codice. Rilevati nell´ambito dell´istruttoria del ricorso gli elementi di una violazione di legge sanzionata amministrativamente, l´avvio dell´autonomo procedimento sanzionatorio era quindi atto dovuto. Al riguardo, si evidenzia che il diritto di difesa è stato pienamente garantito nel corso del procedimento sanzionatorio conclusosi con la presente ordinanza che può essere autonomamente impugnata in base agli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011;

RILEVATO, pertanto, che la società ha effettuato un trattamento di dati personali ai sensi dell´art. 4, comma 1, lett. a) e b) del Codice, inviando una comunicazione promozionale via fax, senza rendere l´informativa ai sensi dell´art. 13 del Codice e in carenza di un esplicito consenso ai sensi degli artt. 23 e 130 del medesimo Codice;

VISTO l´art. 161 del Codice che punisce la violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni di cui all´art. 167, tra le quali quella di cui all´art. 130 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila a centoventimila euro;

RITENUTO che, nel caso di specie, ricorrono le condizioni previste dall´art. 164-bis, comma 1, del Codice che prevede che, per le sanzioni amministrative di cui, tra gli altri, agli artt. 161 e 162, comma 2-bis, del medesimo Codice, i limiti minimi e massimi possono essere applicati in misura pari a due quinti se la violazione è di minore gravità ovvero in ragione della natura economica e sociale dell´attività svolta;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

RITENUTO di dover determinare l´importo della sanzione prevista dall´art. 161 del Codice nella misura di euro 2.400,00 (duemilaquattrocento) e l´importo della sanzione prevista dall´art. 162, comma 2-bis, del Codice nella misura di euro 4.000,00 (quattromila), per un importo complessivo pari a euro 6.400,00 (seimilaquattrocento);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE la dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

a Pologest s.r.l., con sede in Rimini, Via Amerigo Vespucci n. 23, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 6.400,00 (seimilaquattrocento) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 6.400,00 (seimilaquattrocento) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 21 marzo 2013

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Bianchi Clerici

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia